معنی ضمان درک

برای فهمیدن مفهوم ضمان درک، ابتدا باید به ضمان معاوضی بپردازیم. طبق ماده‌ی ۳۸۷ قانون مدنی اگر مال فروخته شده قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع خود به خود منتفی می شود و ثمن باید به مشتری پس داده شود؛ مگر اینکه بایع برای تسلیم به قاضی یا قائم‌مقام او رجوع‌ کرده‌باشد که در این‌صورت تلف از مال مشتری خواهدبود.

در واقع ضمان معاوضی به معنای ریسک برای فروشنده است برای بازگرداندن ثمن. نوعی ریسک که طرفی از قرارداد را تهدید می‌کند. برای مثال حسن اتومبیل خود را به قیمت ۲۰ میلیون به فرهاد می‌فروشد، اما تا زمانی‌که اتومبیل را به فرهاد تحویل نداده است، این خطر حسن را تهدید می‌کند که اگر اتومبیل در دستان او تلف شود، باید ثمن را به فرهاد بازگرداند. (اگر فرهاد از قبل ۲۰ میلیون را داده باشد، حسن باید آن‌ را پس بدهد، اگر هم هنوز ثمن را نداده‌باشد، حسن حق ندارد به فرهاد برای گرفتن ثمن مراجعه کند.)

اقسام ضمان معاوضی 

ضمان معاوضی دو قسم دارد:

۱-ضمان معاوضی قبل از تسلیم مال فروخته شده(که مثال آن را در بالا گفتیم)

۲-ضمان معاوضی بعد از تسلیم مال فروخته شده

ضمان معاوضی قبل از تسلیم مال فروخته شده

شایع‌ترین موردی که در مورد ضمان معاوضی گفته‌ می‌شود، همان نوع اول است. خود این نوع اول سه حالت دارد که عبارتند از:

الف) مال فروخته شده قبل از تسلیم و بعد از قرارداد فروش تلف شود (که همان تلف مال فروخته شده قبل از قبض است که از جیب فر وشنده است)

ب)مال فروخته شده قبل از تسلیم و بعد از قرارداد فروش ناقص شود (که موجب خیار تبعض صفقه می‌شود یعنی مشتری می‌تواند قرارداد خرید و فروش را فسخ کند)

ج)مبیع قبل از تسلیم و بعد از خرید و فروش عیب پیدا کند (که این مورد هم موجب خیار عیب می‌شود و مشتری حق اخذ ارش یا حق فسخ قرارداد خرید و فروش را دارد)

توضیحات حالت الف:

برای حالت الف که همان مثال حسن و فرهاد را برایش گفتیم. دلیل این امر آنست که اگرچه به محض وقوع عقد بیع(قرارداد فروش) فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک مال فروخته شده می‌شود اما تلف مبیع قبل از قبض یک استثنای موجه بر این قاعده‌ است. زیرا هدف در خرید و فروش علاوه بر مالکیت، استفاده از مال است. مالکیت یک سنجاق نیست که به یقه بزنیم و بگوییم من مالک شده‌ام بلکه تا وقتی که مبیع(کالا) در دست ما نیامده و از آن استفاده‌ای نکردیم فایده کاملی ندارد. به‌عبارت‌دیگر قانون‌گذار در تلف مال فروخته شده قبل از قبض یک نگاه اقتصادی به حقوق کرده است. اقتصاددانان کسی که از مال استفاده کرده‌است را مالک می‌دانند. بنابراین به‌نظر می‌رسد که در ضمان معاوضی استثنائاً حقوقدانان، اقتصاددانان را قبول کرده‌اند زیرا ضمان معاوضی فلسفه‌ی اقتصادی دارد و نه حقوق. یعنی تا زمانی‌که فروشنده اتومبیل را تحویل نداده‌است حق‌ ندارد ثمن را بگیرد علی‌رغم اینکه فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک اتومبیل می‌باشند.

تلف کالای فروخته شده در صورتی از جیب بایع است که مبیع یا به دلیل حادثه‌ی خارجی (سیل و زلزله و..) تلف شود یا به دلیل فعل ثالث. اما در فرضی که بایع خودش مبیع را از بین می‌برد، بیع منفسخ(خود‌به‌خود منتفی) نمی‌شود بلکه فروشنده مسوولیت‌مدنی دارد و باید بدل آن را بدهد: یعنی اگر مبیع مال مثلی باشد، مثل آن را بدهد و اگر مبیع مال قیمی باشد، قیمت آن را بدهد آن هم قیمت روز را که ممکن است بیشتر از ثمن باشد. در نتیجه در تلف مبیع قبل از قبض بایع مکلف است ثمن قراردادی را به مشتری برگرداند اما در صورت اتلاف قیمت روز را باید بپردازد.

حال اگر مشتری خودش مبیع را تلف کند،در این فرض نیز بیع منفسخ نمی‌شود، به ۲ دلیل:

۱-قاعده‌ی اقدام:مشتری علیه خودش اقدام کرده‌ و به خودش ضرر زده‌‌است و خود کرده را تدبیر نیست… و بایع(فروشنده) مسوولیتی ندارد و از جیب مشتری رفته و اگر هنوز ثمن را به بایع نداده‌است باید ثمن را به بایع بدهد و اگر ثمن را داده، دیگر حق پس گرفتن آن را ندارد.

۲-دسترسی به مبیع برای تلف کردن خود به معنای قبض آن بوده است، پس اصلاً تلف قبل از قبض نبوده‌است تا از جیب بایع باشد. تلف مبیع بعد از قبض بوده و معلوم است که از جیب مشتری می‌رود.

ماده‌ی ۳۸۹ قانون‌مدنی نیز ناظر به همین مورد است و مقرر می‌دارد که اگر تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد، مشتری حقی بر بایع ندارد و باید قیمت مال را پرداخت کند.

اما این مورد هم یک استثنا دارد و آن هم این است که مشتری نداند که دارد مال خودش را تلف می‌کند(مثلا بایع او را فریب داده).یک مثال کلیشه‌ای که در این مورد وجود دارد: مجید گوسفندی را به سعید فروخته اما هنوز تسلیم نکرده‌است و به سعید می‌گوید امشب مهمان من هستی و از او بخواهد که همان گوسفند را برای شام ذبح کند در حالی که سعید نمی‌داند گوسفند خودش است. اینجا چون فریبی در کار بوده، سعید می‌تواند باز هم به مجید برای استرداد ثمن رجوع کند (زیرا مجید در اینجا سبب اقوی از مباشر بوده‌است و تلف در اینجا هم از جیب مجید است).

توضیحات حالت ب:

ممکن است مبیع قبل از تسلیم ناقص شود(نه اینکه تلف بشود). منظور از نقص یعنی تلفِ بعضی از مبیع و نه تلف کل مبیع.در واقع نقص نوعی خلل در مقدار مبیع است.برای مثال مریم ۱۰۰ کیلو گندم به سارا می‌فروشد و قبل از تسلیم ۵۰ کیلو از آن تلف می‌شود. در این وضعیت اینگونه است که بیع نسبت به آن ۵۰ کیلویی که تلف شده‌است،منفسخ می‌شود(زیرا تلف مبیع قبل از قبض است) اما نسبت به بخش باقی‌مانده بیع صحیح است با این تفاوت که برای سارا خیار فسخ وجود دارد.سارا می‌تواند باتوجه به اینکه مبیع بعض بعض شده(۵۰ کیلو تلف شده و ۵۰ کیلو باقی‌مانده) بیع را فسخ کند: یعنی نسبت به ۵۰ کیلو گندمی که از بین رفته،تلف مبیع قبل از قبض رخ داده و بیع منفسخ می‌شود و نسبت به ۵۰ کیلو گندمی که سالم با‌قی مانده،سارا حق فسخ دارد. به این خیار،خیار تبعض صفقه می‌گویند.

توضیحات حالت ج:

در حالتی‌که مبیع قبل از تسلیم عیب پیدا می‌کند:مثلا ناصر ماشینش را به احمد می‌فروشد،اما قبل از تسلیم نه تلف شده و نه نقص پیدا کرده، بلکه معیوب شده‌است مثلاً سپر ماشین خراب شده‌است.عیب خلل در سلامت کالاست برخلاف نقص که خلل در مقدار کالاست.در حالت عیب،مبیع هنوز وجود دارد اما در نقص، بخشی که ناقص شده دیگر وجود ندارد.در این حالت که مبیع در دست بایع عیب پیدا می‌کند، برای مشتری اختیار فسخ وجود دارد و دلیل آن هم خیار عیب است.خیار عیب زمانی به وجود می‌آید که عیب قبل از بیع وجود داشته‌باشد اما طبق ماده‌ی ۴۲۵ قانون مدنی،اگر عیب بعد از بیع و قبل از تسلیم هم ایجاد بشود،در حکم عیبی است که قبل از عقد ایجادشده‌است زیرا این ماده مقرر می‌دارد که:«عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود،در حکم عیب سابق است.»سابق در این ماده به معنای سابق بر بیع است. بنابراین در این حالت احمد به استناد خیار عیب می‌تواند مبیع معیوب را با اخذ ارش قبول کند یا معامله را فسخ کند.

ضمان معاوضی بعد از تسلیم مبیع

گفتیم که قسم دوم از ضمان معاوضی،ضمان معاوضی بعد از تسلیم مبیع است که به‌نظر می‌رسد خیلی معقول نباشد اما قانون‌گذار آن‌ را پذیرفته‌است.این قسم نیز ۲ حالت دارد:

الف)ضمان معاوضی بعد از تسلیم تا یک زمان معین که پس از آن زمان ریسک از دوش بایع برداشته می‌شود.

ب)ضمان معاوضی بعد از تسلیم تا ابد که همان ضمان درک است.

توضیحات حالت الف:

استثنائاً در مورد ۳ خیار مجلس و خیار حیوان و خیار شرط در صورتی که اختصاصاً مشتری این خیار‌ها را داشته باشد،در زمان وجود این خیار‌ها بایع هم‌چنان مسوول است.یعنی بیعی که در آن خیار مجلس یا خیار حیوان و یا خیار شرط گذاشته شده‌باشد و در عین حال این خیار مختص به مشتری باشد،در این‌ حالت اگر بایع مبیع را به مشتری داده‌باشد و در زمان خیار،مبیع تلف شده‌باشد،باز هم تلف از جیب بایع می‌رود. ریسکی بسیار خطرناک و بسیار مهم که ضرورت داشتن مشاور حقوقی را در خیلی از موارد روشن می‌کند زیرا مردم ممکن است از قسم اول (یعنی ضمان معاوضی قبل از تسلیم مبیع) آگاه باشند،ولی از این قسم دوم آگاه نیستند و باید بدانند که اگر دارند چیزی را می‌فروشند به خریداری که خیارشرطی دارد که فقط مال اوست، این خطر وجود دارد که بعد از تسلیم مبیع، در صورت تلفِ آن در زمان خیار،تلف از جیب بایع است. بنابراین وظیفه‌ی مشاور حقوقی آن است که به بایع تذکر بدهد که برای خودش یا ثالث هم خیار شرط بگذارد تا این ریسک از دوش او برداشته شود(در حالتی که خریدار برای خود خیار شرط می‌گذارد).

در حالتی که برای مشتری خیار حیوان وجود دارد یعنی زمانی‌که مبیع حیوان می‌باشد، برای از بین‌بردن ریسک،بایع باید از مشتری بخواهد که خیار حیوان خود را ساقط کند. در خیار مجلس هم بایع باید به همین نحو عمل کند. این مورد هم ناشی از حکم قانون‌مدنی در ماده‌ی ۴۵۳ می‌باشد که مقرر می‌دارد:«در خیار مجلس و‌حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیارِ بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود،بر عهده‌ی مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد،تلف یا نقص برعهده‌ی بایع است.(به بیان دیگر تلف در زمان خیار از جیب کسی است که خیار ندارد).

حالت دیگر ضمان معاوضی آن است که چیزی را بفروشم و تا ابد ریسک نابودی (و مستحق للغیر بودنش) با من (بایع) باشد و این همان حالتی است که نامش را ضمان درک می‌گذاریم.

ضمان درک نوعی ضمان معاوضی است و معنی آن این است که اگر بعد از معامله معلوم شود که مبیع مستحق‌للغیر است یعنی مبیع مالِ دیگری است،در این صورت بایع مسوول است و باید ثمن را به مشتری برگرداند.برای مثال صادق خانه‌ای را به مسعود می‌فروشد و بعد ۱۰ سال مشخص می‌شود که این خانه اصلا متعلق به صادق نبوده،بلکه ملکِ سینا بوده‌است.در این حالت صادق باید ثمن را به مسعود مسترد کند.

مقایسه ضمان درک با معامله‌ی فضولی

ضمان درک شباهت زیادی به معامله‌ی فضولی و همچنین غصب دارد.وقتی خانه‌ای فروخته می‌شود که مال بایع نیست نه تنها بایع غاصب است،بلکه مشتری هم در حکم غاصب است و غاصب هم باید مال را به صاحبش برگرداند و‌ وقتی مشتری خانه را به صاحبش برمی‌گرداند،ثمن را می‌تواند از بایع که غاصب بوده‌است،پس بگیرد(حتی اگر مشتری عالم بوده‌باشد که خانه مال کسی غیر از بایع است باز هم می‌تواند ثمن را از بایع بگیرد).اما ضمان درک با معامله‌ی فضولی و غصب تفاوت‌هایی دارد.غالباً اینگونه است که ضمان درک همراه با غصب و معامله‌ی فضولی اتفاق می‌افتد اما حالت‌هایی وجود دارد که بایع بدون اینکه غاصب باشد،ضامن درک است.برای مثال من فرشی را به شما می‌فروشم که هنوز دستم نیست و تسلیم هم نکرده‌ام،در این حالت نه من و نه شما غاصب نیستیم ولی من ضامن درک هستم چون مبیع مستحق‌للغیر درآمده‌است.به همین دلیل است که ماده‌ی ۳۹۰ می‌گوید اگر بعد از قبض ثمن ،مبیع کلاً یا جزئاً مستحق‌للغیر درآید،بایع ضامن است اگرچه تصریح به ضمان نشده‌باشد.در این ماده به قبض مبیع اشاره‌ای نشده‌است و فقط قبض ثمن را برای به وجود‌آمدنِ ضمان درک لازم و کافی دانسته و کاری به قبض مبیع ندارد (در حالی که اصلا تعریف غصب استیلای ید بر مال غیر است).

در قانون مدنی گاهی از ضمان درک به عنوان ضمان عهده‌ یاد شده است.مثلاً در ماده‌ی ۶۹۷ قانون مدنی به ضمان درک،ضمان عهده گفته شده‌است:«ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق‌للغیر درآمدن آن جایز است.»این ماده برای زمانی‌ است که خریدار می‌گوید به شرطی اتومبیل را ازت می‌خرم که یک نفر ضامنِ عهده‌ی اتومبیل شود (یعنی ضامن درکش شود). یا فروشنده بگوید به شرطی این اتومبیل را بهت می‌فروشم که یک نفر ضامن عهده‌ی ثمن شود (یعنی ضامن شود که این ثمنی که به من می‌دهی مال خودت می‌باشد و اگر مستحق‌للغیر درآمد، آن ضامن مسوول است).

حالا اگر معلوم شود که مبیع مستحق‌للغیر است، چه بایع و مشتری عالم به مستحق‌للغیر بودنِ مبیع باشند و چه جاهل قطعاً باید ثمن را به مشتری برگرداند اما اگر مشتری جاهل به مستحق‌للغیر بودن مال باشد، می‌تواند غرامت‌های دیگر را هم از بایع بگیرد بنا بر حکم قانون‌گذار در ماده‌ی ۳۹۱ قانون مدنی که می‌گوید:«در صورت مستحق‌للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع،بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد،بایع باید از عهده‌ی غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.» در مورد اینکه مشتری چه چیزهایی را به عنوان غرامت می‌تواند از بایع بگیرد مابین دادگاه‌ها اختلاف زیادی وجود داشته‌است.تا قبل از سال ۹۳ که رأی وحدت رویه‌ای در این‌باره صادر شد، مثالی که از این غرامت‌ها می‌زدند هزینه‌ی دفترخانه و حق ثبت و.. بود اما آیا غرامت به موارد دیگر هم بسط پیدا می‌کند؟مثلا قیمت خانه‌ای در ۱۰ سال پیش ۱۰۰ میلیون تومان بوده‌است و امروز مشتری برای غرامت رجوع میکند چرا که قانون این حق رجوع را به او داده‌است،حال آیا باید همان ثمنی که داده‌است(۱۰۰ میلیون تومان) را مسترد کند یا باتوجه به اینکه تورم ایجاد شده و دیگر با آن مبلغ نمی‌توان چنان خانه‌ای خرید،باید قیمت روز را مسترد کند؟تا سال ۹۳ اختلاف بود و می‌گفتند که غرامت شامل تورم و ازدیاد قیمت نمی‌شود و غرامت مواردی مثل هزینه‌ی دفترخانه و دستمزد دلال و.. که بالا هم گفتیم را دربرمی‌گیرد. اما در سال ۹۳ هیئت عمومی دیوان عالی کشو رأی وحدت رویه‌ای صادر کرد و گفت این غرامت‌ها شامل افزایش قیمت و تورم هم می‌شود.در مثال ما درست است که قیمت خانه هنگام معامله ۱۰۰ میلیون بوده‌است اما باید ببینیم قیمت فعلی خانه چقدر است،مثلاً اگر ۱۷۰ میلیون تومان شده،بایع باید ۱۷۰ میلیون تومان به مشتری پرداخت کند.

در پایان لازم به ذکر چند نکته در مورد ضمان درک است:

ضمان درک فقط در مورد مبیع عین معین و کلی در معین اتفاق می‌افتد.زیرا اگر مبیع کلی فی‌الذمه (یعنی مالی را به صورت کلی و فقط با ذکر مشخصات آن بفروشیم بدون اینکه مال معینی در نظر خریدار و فروشنده باشد) باشد،مشتری می‌تواند از بایع بخواهد که مبیع دیگری که متعلق به خود اوست را به او تحویل بدهد.برای مثال: محمد ۱ تن گندم را به‌صورت کلی به سپهر می‌فروشد، بعد از اینکه محمد ۱ تن گندم را به سپهر تسلیم می‌کند و بعد از گذشت ۱۰روز مشخص می‌شود که این گندم‌ها برای حسن بوده‌است.این ۱۰ تن گندم باید به حسن برگردانده شود و سپهر می‌تواند از محمد بخواهد که ۱ تن گندم دیگر که مال خود اوست و با همان اوصاف و مشخصات را به او تحویل بدهد.

*باید عرض کنیم که می توان برخلاف ضمان درک توافق کرد و اینگونه نیست که نشود برخلاف آن تراضی نمود. مثلاً بایع می‌داند که خانه متعلق به دیگری است و از مشتری می‌خواهد که ضمان درکش را ساقط کند. درصورتی‌که مشتری این کار را انجام دهد (یعنی ضمان درکش را ساقط کند) دیگر نمی‌تواند بابت ثمن به بایع مراجعه کند.پس نباید اسقاط ضمان درک را بپذیرید. امروزه دفترخانه‌ها شرط ۵۰ ساله برای ضمان درک گذاشته‌اند یعنی می‌گویند بایع تا ۵۰ سال ضامن درکِ مبیع است و مردم هم نمی‌دانند و امضا می‌کنند اما به نظر این درست نیست زیرا ضمان درک ابدی‌ست و ممکن است که غصبی بودن مال بعد از ۵۰ سال روشن شود.

*در اسقاط ضمان درک عالم و جاهل بودن مشتری تأثیری ندارد. مشتری چه از همان ابتدا بداند که مبیع مستحق‌للغیر است و ضمان درکش را اسقاط کند و چه جاهل به مستحق‌للغیر بودن مبیع باشد، در هر دو صورت ضمان درک ساقط می‌شود و حق رجوع به بایع از او سلب می‌گردد. هرچند که مشتری‌ که با علم به مستحق‌للغیر بودنِ مبیع،ضمان درکش را ساقط می‌کند، امری خلاف نظم عمومی را انجام می‌دهد، اما قانون‌گذار تفاوتی بین این دو حالت قائل نشده است.

*ضمان درک ویژه‌ی عقد بیع نیست و در هر عقدی که عوض و معوضی وجود دارد، ضمان درک هم وجود دارد.

برگرفته از مهداد

نحوه فسخ قرارداد با استناد به خیار تعذر‌ تسلیم