در تاریخ ۱۰ر۱۱ر۹۵ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور تصویب شد؛ که یکی از مواد این قانون که بحث‌های زیادی را همواره به دنبال داشت ماده ۶۲ این قانون می‌باشد.
در پیش‌نویس اولیه (ماده ۵۴ الحاقی به قانون) که ماده بسیار خوبی در جهت حل تعارض اسناد رسمی با عادی بود قانونگذار بدین نحو مقرر کرده بود که: «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شد همانند بیع، صلح، اجاره، رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام این‌گونه معاملات باید به‌طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود، اسناد عادی که درخصوص معاملات راجع به اموال غیر منقول تنظیم شوند و در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند.»
این ماده که می‌توانست در جهت جلوگیری از معاملات معارض و کاهش حجم پرونده‌های محاکم کمک شایانی نماید با ایراد از سوی شورای نگهبان مواجه شد و دستخوش تغییرات بعدی قرار گرفت و بدین شکل اصلاح شد: «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده مانند بیع، صلح، اجاره، رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام این‌گونه معاملات باید به‌طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود اسناد عادی که درخصوص معاملات راجع به اموال غیرمنقول تنظیم شوند مگر اسنادی که براساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند.»
با مطالعه ماده فوق شاید بتوان بدواً تلاش مصرانه قانونگذار در جهت تنظیم اسناد رسمی درخصوص اموال غیرمنقول را دریافت اما دقت بیشتر ما را به نتیجه‌ای دیگر رهنمود خواهد نمود؛ که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.
سؤالاتی که در این پژوهش مطرح می‌شود این است که با توجه به ماده مذکور در صورت تعارض بین سند عادی مقدم و سند رسمی موخر در باب معاملات اموال غیرمنقول اولویت با کدام یک است؟ آیا ماده ۶۲ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور نسبت به دعاوی سابق نیز قابل تسری است؟
در این نوشتار ابتدا به ماهیت اموال غیر منقول و سپس اراده جدید مقنن در این باب و آثار آن در قانون و رویه قضایی را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
ماهیت معاملات اموال غیرمنقول
برای بررسی دقیق ماهیت عقود و معاملات مربوط به املاک و تشخیص رضایی با تشریفاتی بودن این قبیل قراردادها، بدواً مختصراً به ذکر عقاید و دیدگاه‌های حقوقدانان در باب تفسیر مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت می‌پردازیم و دلایل و مستندات طرفداران هر دیدگاه را مورد بررسی قرار می‌دهیم و سپس اراده جدید قانونگذار در این زمینه را بیان می‌نماییم.
۱ ـ ۱ انعقاد معامله عادی بدون سند رسمی مؤخر
۱ ـ ۱ ـ ۱ دلایل نظریه ابطلان
از جمله دلایل طرفداران تشریفاتی بودن معاملات املاک و تئوری بطلان معاملات صورت گرفته با اسناد عادی می‌توان به دلایل زیر اشاره کرد:
۱٫ تنظیم سند رسمی از شرایط اختصاصی صحت معامله می‌باشد و همانطور که قانونگذار برای بعضی از عقود قبض را شرط صحت دانسته در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، سند رسمی را شرط تحقق عقد مربوط به معامله غیرمنقول دانسته بنابراین این عقود تشریفاتی هستند و بدون سند رسمی تحقق نمی‌یابند. (کاتوزیان، ۱۳۷۱: ۳۷۰)
۲٫ ماده ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت جنبه آمره دارد و تکلیفی است و هدف آن جلوگیری از معامله معارض است و تا ثبت سند صورت نگیرد مالکیت منتقل نمی‌شود. (لطیفیان، ۱۳۷۱ :۳۲)
۳٫ توافق متعاملین درخصوص انتقال اموال غیر منقول نوعی عقد معلق فرض می‌شود که حصول معلق له تنظیم سند رسمی است. (شهابی اقبال، ۱۳۷۹: ۵۰)
تئوری تشریفاتی بودن معاملات راجع به املاک ثبت شده در رویه قضایی نیز دارای طرفدارانی بوده که در زیر به نمونه‌هایی از آراء و نظریات منطبق با این دیدگاه اشاره خواهیم نمود:
۱٫ رأی اصرای شماره ۴ هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان‌عالی کشور مورخ ۱۹ر۲ر۱۳۷۴: «نقل و انتقالات املاکی که با اسناد عادی صورت گرفته مادام که در اجرای مقررات مادتین ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت در دفتر اسناد رسمی رسماً تنظیم نیافته و مطابق مدلول ماده ۲۲ همان قانون در دفتر املاک به ثبت نرسیده، فاقد اعتبار قانونی است». (دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، ۱۳۷۴: ۹۵) در رأی مزبور حتی معاملات املاک ثبت نشده نیز تشریفاتی دانسته شده و تنظیم سند رسمی به عنوان شرط صحت این قبیل قراردادها معرفی شده است، به‌گونه‌ای که برخی از معتقدین به نقش ثبوتی اسناد رسمی در بیع املاک نیز نسبت به آن انتقاد نموده و بیان داشته‌اند که: «در صدور این رأی، تفاوتی بین املاک دارای سابقه ثبتی و بدون آن قائل نشده‌اند، در حالی که املاک ثبت نشده ماده ۴۷ مشمول حکم املاک ثبت شده ماده ۲۲ نمی‌شوند». (ابهری و سرخی. ۲۰۲:۱۳۸۷)
۲٫ حکم شماره ۴۰۴ شعبه هشت دیوان عالی کشور مورخ ۶ر۳ر۱۳۲۹:
مستفاد از ماده ۴۶ قانون ثبت این است که سندی که در زمینه معامله به طور غیر رسمی تنظیم شده باشد اعتبار ندارد و معامله به اطلاق خود شامل رهن هم هست خاصه که منظور از ماده مذکور این است که ملک ثبت شده بدون سند رسمی متعلق حق هیچکس غیر از مالک اول نگردد؛ بنابراین چنین سندی بعد از تحقق ثبت ملک در دفتر املاک قابل پذیرفتن نیست.
۳٫ نظر کمیسیون در نشست قضایی (۱) مدنی:
سؤال: با عنایت به رأی وحدت رویه ۶۷۲ مورخ ۱ر۱۰ر۸۳ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، آیا دعوای خلع ید را می‌توان صرفاً به استناد عادی مطرح کرد؟
پاسخ: با توجه به مقررات مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک و قانون اصلاح مواد ۱، ۲ و ۳ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۵۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، دعوای ماهیتی خلع ید از اموال غیرمنقول فرع بر مالکیت بوده و به استناد سند عادی چنین دعوایی قابلیت استماع ندارد، اقتضا دارد مدعی در اجرای مقررات مواد مرقوم قانون ثبت ابتدا پس از تحصیل سند مالکیت که بر مبنای مقررات قانونی صورت گرفته باشد یا طرح دعوای الزام به وفای به عهد و تنظیم سند رسمی پس از اخذ حکم قطعی و اجرای آن، با سند مالکیت، دعوای خلع ید مطرح نماید مگر در نقاطی که شمول اجباری شدن ثبت اسناد از طرف دادگستری جمهوری اسلامی ایران آگهی نشده و این که املاک سابقه ثبت نداشته باشد و یا در جریان ثبت باشد؛ که در این گونه موارد دادگاه از طریق رسیدگی به ادله اثبات دعوا پس از اثبات مالکیت و احراز آن حکم به خلع ید غاصب صادر نماید. (باختر، ۱۳۹۳: ۹۷)
۴٫ نظریه مشورتی شماره ۳۹۱۴ر۷ ـ ۱۶ر۸ر۶۲ :
سوال: انجام معامله با سند عادی در املاکی که دارای سابقه ثبتی می‌باشد صحیح و قانونی است یا خیر و آیا دادگاه بایستی به این گونه اسناد ترتیب اثر بدهد یا نه؟
نظر مشورتی اداره حقوقی بدین شرح است: به موجب ماده ۴۶ قانون ثبت، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک و حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است و همچنین در موارد مقیده در بند یک و دو ماده ۴۷ همان قانون با لحاظ صدر ماده اخیرالذکر اجباری می‌باشد، بنابراین سندی که مطابق مقررات فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده است وفق ماده ۴۸ قانون ثبت که تاکنون لغو نگردیده است در دادگاه و ادارات قابل پذیرش نمی‌باشد. (شهری و حسین آبادی، ۱۳۵۸ : ۳۸۴)
۱ ـ ۱ ـ ۲ دلیل نظریه صحت
در مقابل نظریه بطلان، عده دیگر از حقوقدانان به صحت این‌گونه از معاملات اعتقاد دارند از جمله دلایل این گروه می‌توان به این موارد اشاره کرد.
۱ . اصل صحت و اصل حاکمیت اراده و اصل رضایی بودن عقود
۲٫ از اطلاق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی نیز اعتبار معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی قابل استنباط است زیرا به موجب ماده مذکور سند عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را دارد و نسبت به طرفین و وراث و قائم‌مقام آنها معتبر است: الف) اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب‌الیه تصدیق کند. ب) اگر در محکمه ثابت شود که طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده، فی‌الواقع امضاء با مهر کرده است. نتیجه اینکه مفاد مندرجات سند عادی راجع به معامله املاک اگر مورد تصدیق منتسب‌الیه قرار گیرد یا اصالت آن در محکمه ثابت شود معتبر بوده و آثار قانونی بر آن مترتب است و محکمه نمی‌تواند به عذر این که معامله به طور رسمی واقع نشده از ترتیب اثر دادن به آن خودداری کند.
۳٫ ماده ۴۸ قانون ثبت هرگز دلالت بر بطلان بیع‌مال غیر منقول ندارد و منحصراً سند ثبت نشده‌ای را باید به ثبت برسد در ادارات و محاکم غیرقابل پذیرش اعلام کرده است اما امکان اثبات معامله از طریق سایر ادله نظیر اقرار و شهادت شهود و غیره همچنان وجود دارد؛ بنابراین نسبت به موضوع بحث ما آنچه در این ماده مورد توجه و نظر قانونگذار قرار گرفته است، سند معامله است نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند یعنی خود معامله حکمی مقرر نگردیده است.
۴٫ ماده ۲۲ قانون ثبت مقرر می‌دارد «دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت…» نیز دلالت بر بطلان معامله‌ای که در دفتر املاک ثبت نشده است ندارد.
۵٫ در قانون ثبت نحوه تنظیم عبارات ماده ۷۲ و ماده ۹۳ تلویحاً حکایت از اعتبار محدود سند عادی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد. ماده ۷۲ در مورد اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول اعلام می‌کند: «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول که بر طبق مقررات راجع به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم‌مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمی نخواهد بود» که در آن ضمن قید «کامل» برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیرمنقول، در عین حال اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث هم مورد توجه قرار گرفته، این مفهوم را که معامله ثبت نشده مال غیرمنقول، دارای اعتباری غیرکامل می‌باشد، القا می‌کند؛ زیرا در غیر این‌صورت قید (کامل) زاید خواهد بود در حالی که هرگز نمی‌توان زیاده‌گویی را به قانونگذار نسبت داد. همچنین در ماده ۹۳ قانون ثبت: «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم‌الاجراست». کلمه مستقلاً و عبارت بدون مراجعه به محاکم لازم‌الاجراست،مفهوم مخالفی را مبنی بر این که اسناد عادی مربوط به معاملات ثبت نشده به طور غیر‌مستقل و به کمک رأی قضایی می‌تواند لازم‌الاجرا شود به ذهن متبادر می‌سازد. (شهیدی ۱۳۷۱ ?: ?۶۰)
۶ ـ تحویل قانونی دیگری که در راستای اعتبار بخشی به اسناد عادی مربوط به معاملات املاک، می‌توان به آن اشاره نمود، الحاق مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ به قانون ثبت اسناد و املاک در سال ۱۳۵۱ می‌باشد که ۲ ماده مورد اشاره پس از الحاق ماده ۱۴۸ مکرر به این قانون در سال ۱۳۵۸، در سال ۱۳۶۵ مورد اصلاح قرار گرفتند.
در بند الف ماده ۱۴۷ اصلاحی قانون ثبت مقرر شد «برای تعیین وضع ثبتی ساختمان‌هایی که تا تاریخ تصویب این قانون بر روی زمینی‌هایی احداث شده که به واسطه موانع قانونی صدور سند مالکیت برای آن ملک میسر نیست و همچنین تعیین وضع ثبتی اراضی کشاورزی و نسق‌های زراعی و باغات اعم از شهری و غیر شهری و اراضی خارج از محدوده شهر و حریم آن که مورد بهره‌برداری متصرفین است و اشخاص با سند عادی تا تاریخ تصویب این قانون خریداری کرده و به واسطه موانع قانونی صدور سند مالکیت برای آن ملک میسر نیست هیأت یا هیأت‌هایی مرکب از دو قاضی به تعیین شورای عالی قضایی و یک نفر از اعضای ثبت که متعهد و دارای حسن شهرت باشند به انتخاب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در اداره ثبت تشکیل می‌شود این هیأت به شرط توافق طرفین به موضوع رسیدگی و پس از تأیید وقوع معامله مراتب را جهت صدور سند مالکیت به اداره ثبت محل اعلام می‌نماید و اداره ثبت برای آن ملک طبق مقررات سند مالکیت صادر خواهد کرد.»
در تبصره ۲ همان ماده مقرر گردیده در صورتی که متصرف نتواند سند عادی مالکیت خود را ارائه دهد، هیأت با رعایت کلیه جوانب به موضوع رسیدگی در صورتی که متصرف مدعی بلامعارض باشد و یا هیأت توافق طرفین را احراز نماید مراتب را برای صدور سند بهادار ثبت محل اعلام می‌نماید و در غیر این صورت موضوع به دادگاه ارجاع می‌شود. در تبصره ۳ نیز مقرر گردیده است.
که در مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی داشته باشد و مالک یا مالکین به هر علت حضور نیابند این هیأت رسیدگی و پس از احراز تصرف مالکانه متقاضی مراتب را به اداره ثبت اعلام و اداره ثبت موضوع را در دو نوبت به فاصله ۱۵روز به نحو مقتضی آگهی می‌نماید. در صورتی که ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اولین آگهی اعتراضی از طرف مالک یا مالکین واصل شود موضوع به دادگاه صالح احاله می‌شود و در صورت عدم وصول اعتراض اداره ثبت طبق مقررات سند مالکیت صادر خواهد کرد. صدور سند مالکیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود.
اما این ماده و نیز ماده ۱۴۸ در سال ۱۳۷۰ به موجب قانون اصلاح مواد ۱، ۲ و ۳ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۳۱ر۴ر۱۳۶۵ و الحاق موادی به آن، مجدداً در معرض اصلاح قرار گرفتند و اسناد عادی تنظیمی تا تاریخ ۱ر۱ر۱۳۷۰ نیز به عنوان مجوز صدور سند مالکیت به نام متصرفین و خریداران پذیرفته شدند که این امر تا حدودی قابل انتقاد به نظر می‌رسد و بهتر بود مقنن، پذیرش اسناد عادی موضوع این مواد را به اسناد تنظیمی تا سال ۱۳۶۵ محدود می‌نمود تا بتواند مردم را به تدریج به سوی استفاده از اسناد رسمی سوق دهد.
۷٫ همچنین در ماده ۱ قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب ۲۰ر۹ر۱۳۹۰ مقنن به طور تلویحی برای اسناد عادی اعتبار قائل شده است.
در ماده یک این قانون مقرر شده است: «به منظور صدور اسناد مالکیت ساختمان‌های احداث شده بر روی اراضی با سابقه ثبتی که منشأ تصرفات متصرفان، نیز قانونی است و همچنین صدور اسناد مالکیت برای اراضی کشاورزی و نسق‌های زراعی و باغاتی که شرایط فوق را دارند لکن به علت وجود حداقل یکی از موارد زیر، صدور سند مالکیت مفروزی از طریق قوانین جاری برای آنها میسور نمی‌باشد، در هر حوزه ثبتی هیأت یا هیأت‌های حل اختلاف که در این قانون هیأت نامیده می‌شود با حضور یک قاضی به انتخاب رئیس قوه قضاییه، رئیس اداره ثبت یا قائم مقام وی، و حسب مورد رئیس اداره راه و شهرسازی یا رئیس اداره جهاد کشاورزی یا قائم‌مقام آنان تشکیل می‌گردد. هیأت مذکور با بررسی مدارک و دلایل ارائه شده و در صورت لزوم انجام تحقیقات لازم و جلب نظر کارشناس مبادرت به صدور رأی می‌کند…»
در رویه قضایی نیز شواهد فراوانی از پذیرش نظریه مورد اشاره وجود دارد که به عنوان نمونه به ذکر چند مورد از آنها می‌پردازیم:
۱٫ شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۲۹۳ر۲۱ مورخ ۱۸ر۱۱ر۶۸ مقرر داشته: «… از جمله شرایط صحت بیع آن است که فروشنده مالک مبیع یا مجاز در فروش از جانب مالک باشد. با محرز بودن تقدم تاریخ قرارداد عادی ۱۸ر۹ر۶۹ نسبت به سند رسمی، در رابطه بین فروشنده و خریدار بیع تحقق یافته و لذا فروشنده در تاریخ سند رسمی حقاً مالک نبوده است تا مجاز در انتقال باشد.»
۲٫ رأی وحدت رویه شماره ۴۲ مورخ ۳ر۱۰ر۱۳۶۳ اجازه داده است کسانی که دارای سند عادی می‌باشند برای تأیید تاریخ تنظیم آن به محاکم مراجعه کنند و به استناد ماده ۶ قانون اراضی شهری طرح دعوی نمایند و دادگاه‌ها نیز مکلف به رسیدگی به این اسناد عادی شده‌اند.
۳٫ رأی وحدت رویه شماره ۶۰۳ مورخ ۱۵ر۱۲ر۱۳۷۴ مقرر داشته: دادگاه نمی‌تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات ادله به آن تمسک جسته نادیده گرفته و دعوی را رد نماید؛ که مؤید قابل پذیرش بودن معامله بدون تنظیم سند رسمی در محکمه است.
۴٫ هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در رأی اصراری شماره ۶۳ر۲۸ استدلال دادگاه را مبنی بر این که «وقوع بیع شرعی ملاک است و تنظیم سند رسمی از لوازم صوری و تشریفاتی بیع است، نه از شرایط موجد حق» ابرام نموده است. (لطیفیان، ۱۴۷:۱۳۷۱)
۱ـ۲٫ انعقاد معامله عادی با وجود سند رسمی مؤخر
۱ـ۲ـ۱٫ نظریه غیرقابل استناد بودن سند عادی
یکی از ایرادات مهمی که بعضاً نسبت به تفسیر فوق (صحیح بودن معاملات عادی) مطرح می‌گردد عدم کارایی آن در پیشگیری از معاملات معارض و حمایت از حقوق اشخاص ثالث دارای سند رسمی می‌باشد و شاید به همین دلیل است که برخی حقوقدانان در عین پذیرش صحت معامله با سند عادی، براساس اصل نسبی بودن عقود آن را در برابر ثالث دارای سند رسمی، قابل استناد ندانسته و معتقد به تفکیک اعتبار عقد در برابر متعاملین و اشخاص ثالث می‌باشند تا از طریق بی‌اعتبار شناختن قطعی سند عادی در برابر سند رسمی به حمایت از حقوق اشخاص ثالث بپردازند. قائلین به این دیدگاه معتقدند: اگر بپذیریم که هدف اصلی مقررات ثبتی، جلوگیری از معاملات معارض و حمایت از اشخاص ثالثی است که به اعتماد اسناد دولتی با مالک رسمی ملک معامله می‌نمایند، می‌توان ضمن اعطای نقش صرفاً شکلی به ثبت، همین اثر را نیز به عنوان یک قاعده حل تعارض دعوای میان دارنده سند عادی و دارنده سند رسمی محدود کرد و گفت:
ثبت در دعوای میان طرفین قرارداد دلیل موثر اثباتی است اما در دعاوی میان خریدار دارای سند عادی و خریدار سند رسمی (شخص ثالث نسبت به سند عادی) دلیل قاطع و اثباتی است، بنابراین همواره باید دارنده سند رسمی را مالک ملک شناخت (امینی، ۲۳۲:۱۳۸۸) در واقع نظریه مذکور توالی فاسد نظریه بطلان مطلق از جمله شبهه مخالفت با شرع و مغایرت با اطلاق ادله موجود در باب بیع (تحقق عقد با ایجاب و قبول) را ندارد و از معایب و اشکالات نظریه صحت مطلق نیز که عملاً فلسفه و غرض اصلی را مخدوش می‌سازد، مبراست.
۱ـ۲ـ۲٫ تحلیل نظریه غیرقابلیت استناد
۱ـ۲ـ۲ـ۱٫ تحلیل نظریه در چارچوب مصلحت شرع و قانون
۱٫ وجود اجماع بر تحقق قرارداد بیع با ایجاب و قبول و عدم ذکر دخالت عنصر سوم یعنی لزوم ثبت رسمی در وقوع آن، بیشتر به دلیل فقدان سابقه مسئله مورد بحث در زمان فقها و عدم ضرورت به کارگیری آن به لحاظ اقتضائات زندگی اجتماعی آن زمان بوده است چه بسا اگر پیچیدگی‌های موجود در روابط اجتماعی و اقتصادی جامعه کنونی که انتظام امور مربوط به املاک غیرمنقول ثبت شده را تقریباً در تمام نظام‌های حقوقی دنیا ضروری ساخته است در زمان فقهای گذشته هم بود، شاید چنین اجماعی حاصل نمی‌شد.
نباید تصور کرد که چون به موجب آیه ۲۸۲ سوره بقره (کتابت) به نحوی در آن زمان وجود داشته و شارع نیز با وجود آگاهی از این ابزار و رواج آن فقط به ایجاب و قبول اشاره کرده، لزوم کتابت را شرط تحقق بیع یا انتقال مالکیت ندانسته است، لذا باید گفت آنچه شارع امضاء کرده و اثر بر آن مترتب نموده، ایجاب و قبول است و افزودن شرط ثبت، تغییر حکم شرعی است زیرا ثبت رسمی به معنای مورد نظر در قانون ثبت و مبتنی بر اهداف و مصالح متعددی که مطرح شد، منطقاً در آن زمان موضوعیت نداشته، به دشواری می‌توان پذیرفت که ادله موجود به نحو یقینی نافی شرطیت لزوم ثبت رسمی به معنای امروزی آن در قرارداد انتقال املاک است.
۲ شورای نگهبان در موردی کاملاً مشابه یعنی ثبت اختراعات و علائم صنعتی و قراردادهای مربوط به نقل و انتقال آن، این نظریه را که در مواد ۴۸ و ۵۰ قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری مصوب ۱۳ر۱۱ر۱۳۶۸ آمده و درصدد تأمین نوعی نظم معاملاتی و ثبات قراردادی بوده و از اشخاص ثالث با حسن‌نیت حمایت می‌کند، صراحتاً پذیرفته و آن را خلاف شرع تشخیص نداده است. مصالح و دغدغه‌هایی که مومجب وضع این مواد شده به ویژه از جهت جلوگیری از معاملات معارض و حمایت از حقوق اشخاص ثالث با حسن نیت دقیقاً و به نحو شدیدتر همان است که در حوزه املاک وجود دارد گرچه ممکن است ماهیت حق مالکیت فکری با مالکیت بر اموال مادی متفاوت باشد اما از نظر نقش ثبت در قراردادهای متضمن انتقال، تفاوت معناداری میان آنها نیست. بدین ترتیب با وجود تشابه نسبتاً کامل مبانی و مصالح این دو حوزه، دشوار می‌توان از عدم مخالفت یکی از آنها و موافقت دیگری با شرع دفاع کرد.
۳٫ مصالح و ملاحظات مربوط به لزوم ثبت املاک به نحو دیگر نیز در ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش مصوب ۱۳۸۹ به تأیید شورای نگهبان رسیده است، زیرا در این ماده مقرر شده هرکس به طور غیررسمی به تنظیم قرارداد پیش‌فروش اقدام نماید مجرم به شمار می‌آید. چگونه ممکن است مجرمانه دانستن یک عمل (تنظیم سند عادی قرارداد پیش‌فروش ساختمان) از نظر شرعی بلااشکال باشد، لیکن عدم پذیرش سند عادی در دادگاه‌ها جز در موارد استثنایی با ترجیح سند رسمی بر سند عادی در سایر موارد مشابه از قبیل نقل و انتقال املاک ثبت شده خلاف شرع تشخیص داده شود؛ در حالی که اهداف و مصالحی که منجر به وضع ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان شده نظیر جلویگری از معاملات معارض، کاهش دعاوی و نهایتاً ایجاد نظم و ثبات اجتماعی و معاملاتی دقیقاً همان مصالح و اهدافی است که در ماده ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت مدنظر بوده است اگر قانونگذار مجاز است برای تأمین مصالح و اهداف مشخص، عملی را منع و برای آن مجازات تعیین کند علی‌القاعده این حق را نیز دارد که ضمانت اجرای این ممنوعیت را عدم پذیرش سند عادی در دادگاه‌ها جز در موارد استثنا شده ماده ۶۲ قانون احکام دائمی قرار دهد.
۴٫ با دقت در دو نمونه قانونگذاری اخیر مواد (۴۸ و ۵۰ قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری و ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان) که به تأیید شورای نگهبان رسیده شاید بتوان گفت چنان‌چه آثار و تبعات نامطلوب عدم ثبت از جهت اجتماعی، اقتصادی و حقوقی به نحو جامع تشریح شود به علاوه تبیین گردد که هدف عمدتاً اعلام عدم قابلیت استناد معامله با سند عادی و سایر ادله در برابر سند رسمی به طور نسبی است نه بطلان معامله که مستلزم اعتقاد به شرطیت ثبت در وقوع عقد است؛ چنان‌که به این امر در ماده ۵۰ قانون مزبور، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری تصریح شده شورای نگهبان با اعلام مطابقت آن با شرع یا دست‌کم عدم مغایرت آن با شرع، تردید جدی نخواهد کرد.
۱ـ۲ـ۲ـ۲٫ تحلیل نظریه در چارچوب مصلحت نظام
از آنجا که لزوم تنظیم سند رسمی در مورد املاک ثبت شده و اعتباربخشی به آن در تعارض با سند عادی به جهات مختلف از جهت جلوگیری از معاملات معارض، مراقبت از موضوع استملاک بیگانگان، کاهش دعاوی و نزاع میان اشخاص، تأمین و استیفای حقوق دولتی، ایجاد نظم و ثبات معاملاتی و امثال آن موافق مصالح و ضرورت‌های اجتماعی است و موجب ایجاد نظم و ثبات می‌گردد که هم از جهت شرعی و هم از حیث عقلی تأمین و رعایت آن ضروری می‌باشد بنابراین باید با استفاده از ظرفیت مجلس شورای اسلامی در جهت اعتباربخشی بیشتر به اسناد رسمی در قیاس با اسناد عادی و رفع ابهامات متعدد موجود اقدام کرد؛ چنان‌که در مورد یکی از حساس‌ترین موضوعات یعنی احترام به مالکیت اشخاص؛ در نظام حقوقی ایران از این ظرفیت به جهت رعایت پاره‌ای از مصالح و ضرورت‌های مهم‌تر استفاده شده و در قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت و نهادهای مصوب ۱۵ر۲ر۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر گردیده که سازمان ثبت اسناد و املاک مکلف است در خصوص زمین‌هایی که موات یا بایر، تشخیص و تملک گشته و به وسیله بنیاد مسکن انقلاب اسلامی و عناوین مشابه و وزارت مسکن و شهرسازی به افراد واگذار شده باشد، مبادرت به صدور سند به‌نام واگذار شونده نماید، حتی اگر اقدامات دستگاه‌های اجرایی توسط مرجع قضایی، ابطال، حکم به اعاده مالکیت ملک به مالکین اولیه صادر گردد. اگر به منظور حفظ مصلحت کشور و تأمین امنیت و نظم اجتماعی و سیاسی بتوان یکی از مهم‌ترین اصول اقتصادی اسلام (اصل مالکیت) را به نفع منافع اجتماعی محدود و یا زائل ساخت، به طریق اولی در موضوع مورد بحث که مقصود ترجیح سند رسمی بر سند عادی و عدم قابلیت استناد اسناد عادی در برابر اسناد رسمی است، می‌توان با استناد به وجود مصالح مزبور به اعتبار سند رسمی حکم داد، زیرا این امر هیچ ملازمه‌ای با زوال کامل حقوق مالکانه دارنده سند عادی نداشته و در واقع امر، او حق دارد برای دریافت خسارت خود به فروشنده مراجعه نماید.
(منبع پیشین: ۶۲ تا ۶۸)
۲٫ تبیین اراده جدید مقنن
با دقت در ماده ۶۲ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور نکات زیر در خور توجه است:
۱٫ در ماده ۶۲ عبارت «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده… باید به‌طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی ثبت شود»، «اسناد عادی در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده» در ابتدا ضمانت اجرا غیرقابل استناد‌بودن معاملات اسناد عادی در برابر اشخاص ثالث دارای سند رسمی را به ذهن متبادر می‌کند؛ یعنی اشخاص ثالث با حسن نیتی که از وجود قرارداد اول آگاهی نداشتهاند می‌توانند وجود آن را نادیده بگیرند و چنان رفتار کنند که گویی قراردادی وجود نداشته است اما با دقت نظر از مفهوم مخالفت قسمت اخیر ماده فوق‌الذکر که مقرر می‌دارد: (اسناد عادی که در خصوص معاملات راجع به اموال غیرمنقول تنظیم شوند مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده و قابلیت معاوضه با اسناد رسمی را ندارند) چنین استنباط می‌گردد همین که شخصی بتواند وقوع قرارداد عادی را مستند به هر دلیل قانونی، اعم از شهادت، بینه و سوگند تکمیلی، ثابت کند، دادگاه باید اعتبار شرعی آن را اعلام نماید (خدابخشی، ۱۳۹۶: ۳) و این قرارداد در برابر ثالث صحیح و قابل استناد است؛ بنابراین سند عادی قابل تعارض با سند رسمی مؤخر می‌باشد؛ و در مرحله اثبات، قانونگذار سند عادی را در صورت تنفیذ بر سند رسمی ترجیح داده است. در قانون ایران هیچ کجا تعریف جامعی از قابل استناد‌بودن قرارداد ذکر نشده است و حقوقدانان هر یک با توجه به برداشت‌های شخصی خود، در این زمینه تعریفی ارائه داده‌اند برخی گفته‌اند: قابلیت استناد قرارداد «عنوانی است که برای آثار قرارداد در حقوق و تکالیف دیگران بیان شده و کمترین بازتاب اثر عقد درباره دیگران است که طرفین قرارداد بتوانند در برابر اشخاص ثالث به قرارداد به‌عنوان یک قرارداد استناد کنند و اشخاص ثالث نیز از نفع یا ضرری که به‌طور غیرمستقیم و قهری متحمل می‌شوند استناد کنند.» (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۳۳۷) طبق تعریف دیگر، «وضعیت حقوقی یک عمل حقوقی یا یک سند است که بر اساس می‌توان اشخاص ثالث را وادار به رعایت آن عمل یا سند و خودداری از رفتارهای مادی یا عمل منافی و معارض با آن نمود، چنان‌که عمل حقوقی یا سند قابل استناد، به مثابه یک واقعیت اجتماعی خود را بر تمام اشخاص ثالث تحمیل می‌کند و همه ملزم به رعایت آنند.» (قاسمی، ۱۳۸۸: ۲۷۰)
۲٫ از نظر این ماده دادگاه نباید فقط کسی را که پس از طی تشریفات قانونی ابتدائاً اقدام به اخذ سند مالکیت کرده و یا ملکی در اثر معامله یا ارث به او منتقل گردیده و نام او در دفتر املاک به‌عنوان مالک ثبت شده، مالک بشناسد؛ بلکه چنان‌چه صحت سند عادی به موجب قرائن و ادله قانونی و شرعی ازجمله شهادت شهود و بینه، احراز و اثبات شود، دارنده چنین سندی نیز مالک تلقی می‌شود و از این حیث سند رسمی مالکیت هیچ ترجیحی بر سند عادی ندارد.
۳٫ در ماده ۶۲ قانونگذار وعده را نیز تحت شمول ثبت اجباری می‌داند اما صراحتاً مشخص ننموده است که آیا کلمه وعده شامل وعده یک‌طرفه هم خواهد شد یا خیر؟ وعده یک طرفه عبارت است اخبار یک یا دو طرف به دیگری از وقوع عقدی که بعداً بین آن دو نفر واقع می‌شود بدون اینکه تعهد یک انتقالی صورت بگیرد به همین دلیل منشأ اثر حقوقی نخواهد بود. (لنگرودی، ۱۳۷۲، ۴۶۴) در جایی که یکی از دو طرف مفاد عقد نهایی و شرایط آن را انشاء و وقوع عقد را موکول به اراده طرف دیگر می‌کند، بدین‌گونه که هرگاه او نیز به مفاد عقد رضایت دهد، بدون نیاز به اراده و انشاء دیگری، عقد واقع شود (کاتوزیان، ۱۳۸۸: ۳۷۷) یعنی تنها یکی از دو طرف که به‌طور معمول فروشنده است، تعهد می‌کند، شرایط معامله و قیمت را تعیین و اراده خود را بر انتقال مبیع اعلام و انتقال آن را موکول به تمایل خریدار می‌کند، به‌گونه‌ای که اگر او پیشنهاد‌های او را بپذیرد عقد واقع شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ۶۴)؛ بنابراین طبق تعاریف فوق در وعده یک‌طرفه نه تملیکی صورت می‌گیرد و نه حقی از سوی فروشنده بر ذمه خریدار ثابت می‌گردد فلذا چون تعهد به صورت یک جانبه واقع می‌شود به استناد ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقدی صورت نگرفته است تا مشمول عنوان معامله در ماده ۶۲ باشد و از این جهت ثبت آن هم الزامی نیست؛ اما به نظر می‌رسد منظور قانونگذار از به کار بردن کلمه وعده در ماده مزبور در کنار عبارت (تعهد)، همان وعده‌های متقابل که در عرف به آن قولنامه می‌گویند می‌باشند که ثبت آنها نیز طبق ماده مذکور اجباری اعلام شده است.
۲ـ۱٫ نقد و ارزیابی ماده ۶۲ قانون احکام دائمی
۱٫ اعتباربخشی بیش از حد به سند عادی که منجر به اعتماد عمومی مردم و رواج وسیع این اسناد در سطح کشور مشکلاتی جدی به وجود خواهد آورد ازجمله: زمین‌خواری‌های فراوان، تزلزل مالکیت افراد بر املاک و نگرانی آنان از پیدا‌شدن یک معامله معارض، کاهش امنیت سرمایه‌گذاری در ایران مشکلاتی است که به علت اعتبار اسناد عادی به‌وجود آمده‌اند و هزینه‌های بسیار زیادی را بر کشور تحمیل می‌کنند. از طرف دیگر بخش مهمی از دعاوی و شلوغی دادگاه‌ها از بی‌اعتنایی افراد جامعه از ثبت رسمی معاملات در دفاتر اسناد رسمی نشأت می‌گیرد. به‌طوری که امروزه حجم زیادی از پرونده‌های مطروحه در محاکم قضایی ریشه در اختلافات ملکی و ثبتی دارد. برای مثال پرونده‌های متعددی در دادگاه از جهت معامله معارض یا اثبات مالکیت یا صحت وقوع بیع مطرح می‌شود نتیجه معاملات به صورت سند عادی می‌باشند.
۲٫ صدر و ذیل ماده ۶۲ بیانگر دو حکم متفاوت می‌باشد؛ قانونگذار در صدور ماده مردم را به تنظیم اسناد رسمی امر می‌کند؛ در حالی که در ذیل ماده از اعتبار سند عادی سخن می‌گوید؛ در واقع اضافه‌شدن عبارت قسمت دوم به ماده مذکور، تمام کارایی آن را از بین برده و به نوعی آن را از جنبه آمرانه بودن خارج ساخته است.
۳٫ همانطور که در مقدمه بحث نیز بیان شد در پیش‌نویس اولیه ماده ۶۲ غیرقابل استناد دانستن سند عادی در قبال سند رسمی مؤخر با ایراد از سوی شورای نگهبان مواجه شد و عبارت مگر اسناد عادی که به تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی باشند به متن نهایی افزوده شد؛ حال سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است؛ که چگونه ممکن است الزامی دانستن ثبت رسمی در معاملات اموال غیرمنقول مشروع و منطقی باشد ولی ضمانت اجرای آن غیرشرعی تلقی گردد؟ زیرا قانونگذار در مقام پند و اندرز اخلاقی نیست و دو حوزه‌ی اخلاق و قانون دو حوزه و حیطه کاملاً مجزا و منفکی از هم می‌باشند؛ بنابراین الزامی‌کردن ثبت پاره‌ای از معاملات بدون پذیرش ضمانت اجرای آن، چندان با منطق و ذوق سلیم حقوقی سازگار نیست.
۴٫ از طرف دیگر این شیوه از قانونگذاری صحیح نیست زیرا اولاً صداقتی در متن قانون دیده نمی‌شود؛ بدین معنی که کافی بود به طور روشن اعلام می‌کردند که معاملات با سند عادی نیز با فرض احراز، مطلقاً صحیح هستند؛ اینکه قانونگذار چندین نوبت به اسناد رسمی اشاره می‌کند ولی در نتیجه، سند عادی را مقدم می‌داند مصداق نفاق قانونی است؛ ثانیاً این سیاست قانونگذاری نیز قابل دفاع نیست و به بی‌اعتباری اسناد رسمی منتهی خواهد شد؛ ثالثاً شورای نگهبان هرگاه در این گونه مسائل دخالت کرده و دیگران را به تبعیت از رویکرد خود رهنمون نموده، دقیقاً نظم جامعه را هدف قرار داده است معلوم نیست بازی شرع و قانون تا کجا ادامه می‌یابد و آیا باید رویکردهایی از این قبیل را مصداق توسعه کشور دانست که به عنوان احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور درآمده‌اند یا برنامه‌های مخرب کشور؟ (خدابخشی، ۱۳۹۶: ۳)
۵٫ نقد بعدی این است که قانونگذار در ماده ۶۲ در راستای قانون مدنی در بحث تعارض سند عادی با رسمی به تقدم زمانی معامله نظر داشته و نه نوع تنظیم سند؛ که نتیجتاً افراد به سادگی می‌توانند با جعل یک سند عادی و همچنین با توسل به شهادت‌های ناروا تقدم زمانی معامله خود را اثبات کنند و موجب تضییع حق دارنده سند رسمی گردند.
۶٫ دفاتر اسناد رسمی به عنوان یکی از مهم‌ترین نهاد‌هایی که ایفای نقش می‌نمایند نه تنها هیچ‌گونه بار مالی بر دولت تحمیل نمی‌کنند بلکه موظف‌اند هنگام تنظیم اسناد رسمی طبق تعرفه‌‌ی مصوب، به اخذ درآمد برای دولت بپردازند؛ بنابراین در کشور ما نیز سازمان ثبت اسناد و املاک، یکی از مؤسسات عمومی است که منشأ درآمدی فراوان برای خزانه عمومی است. (لنگرودی، ۱۳۸۷: ۵۰) ثبت اسناد و رسمیت‌بخشیدن به آنها منوط به پرداخت وجهی تحت‌عنوان «حق‌الثبت» به صندوق دولت است؛ بدین‌ترتیب، دولت حمایت خویش از اسناد رسمی و تضمین اجرای مفاد آنها را به دریافت حق‌الثبت می‌نماید (آدابی، ۱۳۸۸: ۲۱۸)؛ اما با وجود اعتبار به اسناد عادی مطابق رویه جدید و کاهش اعتماد مردم به اسناد رسمی، درآمد‌های عمومی دولت از این حیث با کاهش چشمگیری مواجه خواهد شد.
۷٫ مستفاد از قانون ثبت، وظیفه سردفتر فقط به ثبت معاملات محدود نمی‌شود بلکه سردفتران طبق قانون موظف‌اند هنگام ثبت معاملات اهلیت و سمت و هویت متعاملین را بررسی کنند (ماده ۵۷ قانون ثبت) و از ثبت معاملات اشخاصی که مجنون یا غیر رشید و یا به نحوی دیگر از انحاء قانونی ممنوع از تصرف هستند جز معاملاتی که به وسیله قائم مقام قانونی آنها واقع می‌شود خودداری کنند؛ بنابراین سندی ثبت شده محسوب می‌شود که در حضور سردفتر و بر پایه ایجاب و قبول طرفین قرارداد و در آن محضر تنظیم شده باشد، که اعتبار بخشی به معاملات با سند عادی همه این تمهیدات را بیهوده می‌کند.
۸٫ علاوه بر موارد گفته شده در فوق، رویه جدید قانونگذار در ماده ۶۲ با مواد دیگر ازجمله مواد و مواد ۷۰ و ۷۱ و ۷۲ قانون ثبت اسناد و ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی قابل جمع نمی‌باشد.
نتیجتاً با تصویب ماده ۶۲ قانون احکام دائمی و تزلزل ماده ۷۲ قانون ثبت از این حیث باید منتظر اختلافات حقوقی و عملی جدی بین طرفین دعوا و اشخاص ثالث باشیم.
۲ـ۲٫ آثار حقوقی و قضایی ماده ۶۲ قانون احکام دائمی
اگرچه در تبیین آثار ماده ۶۲ قانون احکام دائمی نبایست مبالغه کرد و فضای حقوقی را مشوش و ملتهب نمود اما دور از حقیقت نیست که تصویب چنین ماده ای متضمن آثار مهمی می‌باشد که در ذیل چند نمونه از آن مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.
۲ـ ۲ـ۱٫ اثر ماده ۶۲ نسبت به ماده ۲۲ قانون ثبت
ماده ۲۲ قانون ثبت مقرر می‌دارد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارث به او رسیده مالک خواهد شناخت»؛ بنابراین طبق ماده فوق دولت فقط دارنده سند رسمی را مالک می‌داند و مالکیتی برای دارنده سند عادی قائل نمی‌باشد. حال سوال این است واژه دولت به چه معناست؟
آیا واژه دولت به مثابه مفهوم شخص ثالث در ماده ۶۲ است؟ به عبارت دیگر آیا واژه شخص ثالث در ماده ۶۲ شامل دولت هم می‌شود؟ برطبق نظر عده‌ای از حقوقدانان منظور از عبارت دولت در این ماده تمام اشخاص حقوقی است که به نحوی در مقام مسوولیت‌های عمومی هستند؛ این مفهوم به خود عبارت «دولت» منحصر نشده و خود به خود، ما را به توسعه آن ملزوم می‌نماید؛(العله تعمم و تخصص) به نحوی که تمام اشخاص ثالثی را که خارج از طرفین قرارداد دارای سند عادی هستند، دربر می‌گیرد؛ در واقع دولت به عنوان شخصی است که خارج از طرفین قرارداد است و نباید به آن توجه نماید او سند رسمی را می‌شناسد و سند عادی در مقابل وی قابل استناد نیست. با این بیان می‌توان گفت که اولاً ماده ۲۲ قانون ثبت در مقام بیان تمام اشخاص حقیقی و حقوقی است که از معاملات با سند عادی اطلاعی نداشتهاند و نسبت به قرارداد ثالث محسوب می‌شوند؛ دوماً وقتی دولت، مالکیت مبتنی بر رابطه طرفین را به رسمیت نمی‌شناسد، به طریق اولی افراد حقوقی و حقیقی دیگر نیز آن را به رسمیت نخواهند شناخت؛ زیرا این شناسایی مستلزم آن است که به دولت (دادگاه) مراجعه کرده و خواستار شناسایی شوند، درحالی که بنابر منطوق و نص ماده ۲۲ مذکور، دولت از این امر ممنوع است. (خدابخشی، ۱۳۸۹:۱۴)
از طرف دیگر با توجه به مفهوم مخالف حصر به کار رفته در ماده ۲۲ قانون ثبت (دولت فقط دارنده سند رسمی را به عنوان مالک می‌شناسد) بدین معنی که دولت دارنده سند عادی را در هیچ صورت به عنوان مالک به رسمیت نمی شناسد، مستفاد از ماده ۶۲ می‌توان قائل به عدم کارایی ماده ۲۲ قانون ثبت شد.
۲ـ۲ـ۲٫ اثر ماده نسبت به ماده ۴۸ قانون ثبت
به نظر می‌رسد مواد ۴۸ قانون ثبت در مواردی که صحت سند عادی به موجب ادله قانونی و شرعی از جمله شهادت و بینه احراز شود، به موجب ماده ۶۲ تخصیص خورده و چنین سندی بر سند رسمی حاکم و وارد است، نتیجه اعتقاد به تخصیص از نظر حقوقی و اصولی آن است که حکم ماده فوق در این گونه موارد اجرا نمی‌شود و ماده مزبور را باید در فرضی قابل اجرا دانست که ادله معارض بامفاد سند رسمی وجود نداشته باشد؛ به تعبیر دیگر، سند رسمی مالکیت همانند سایر ادله، یک اماره به شمار آمده و فاقد اعتبار و قدرت ویژه است و حتی در مقام تعارض باید سایر ادله را معتبر و حاکم دانست؛ البته شورای نگهبان قبل از تصویب ماده ۶۲ قانون مذکور در نظریه مورخ ۴ر۸ر۹۵ اطلاق مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت را در بی‌اعتبار دانستن اسناد عادی غیررسمی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر برصحت مفاد آنها باشد بدین نحو مغایر شرع دانستند:
اکنون بعضی متدینین و محترمین بازار در ضمن نامه و پیوست‌هایی به مسوول این مجمع اعلام داشته‌اند که معاملات زیادی در بازار به صورت شرعی و صحیح انجام گرفته است و وقتی برای تنفیذ آنها به مراجع قضایی مراجعه می‌کنیم اعلام می‌دارند چون این معاملات به ثبت رسمی نرسیده‌اند و بالخصوص مواد ۲۲، ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک این معاملات را بی‌ارزش می‌داند و نمی‌توان آنها را
تأیید و تنفیذ کرد.
۱ـ آیا خود سندی که به موجب آن اداره ثبت، شخصی را مالک ملکی دانسته است از نظر قواعد شرعی اماره معتبر بر مالکیت او است و باید او را شرعاً نیز مالک دانست؟ و یا آنکه مالکیت اشخاص به موجب ید و تصرف مالکانه و یا شهادت بینه شرعی و مانند آن ثابت می‌شود مفاد مواد مزبور در مالک دانستن شخص فوق به مجرد ثبت در سند فوق، خلاف شرع است؟
۲ـ با قطع‌نظر از سوال اول ایا مالک ندانستن هرکس که ملک خود را به ثبت نرسانده و در محاکم و ادارات همان‌گونه که از مواد فوق خصوصاً ماده ۴۸ استفاده می‌شود صحیح است؟ و یا آن که عموم آن نسبت به موردی که مالی با سبب شرعی و قانونی به شخصی منتقل شده مثل بیع و هبه صحیح و ارث و سایر اسباب صحیح نیست و در نتیجه عموم مواد فوق به موجب مفاد اصل ۴ قانون اساسی باطل است؟
در پی این درخواست، موضوع موافق یا مخالف بودن مواد ۴ گانه با موازین شرعی، در جلسات فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر ایشان به شرح ذیل اعلام شد:
«مفاد مواد ۴۶ و ۴۷؛ قانون ثبت اسناد و املاک صرفاً اختیاری دانستن ثبت سند در برخی موارد و الزامی دانستن آن در سایر موارد است که این مطلب خود به خود ایرادی ندارد؛ اما مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک و نیز ماده ۴۸ آن که دلالت بر بی‌اعتبار دانستن اسناد عادی غیررسمی دارد و اطلاق آن در مورد سند عادی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آنها باشد خلاف شرع و باطل است و در مورد سند عادی همراه با قرائن و ادله فوق مانند سندی که بینه و شهادت شهود معتبر برصحت آن باشد این اسناد معتبر است و دو ماه مزبور در چنین مواردی تخصیص خورده است و مواد ۱۲۸۵ و ۱۲۹۱ قانون مدنی اشاره به این گونه اسناد عادی دارد.»
(سایت شورای نگهبان)
۲ـ ۲ـ۳٫ اثر ماده ۶۲ بر ماده ۲۴ قانون ثبت
مطلب دیگری که از ماده ۶۲ قانون احکام دائمی مستفاد می‌گردد این است که ماده ۲۴ قانون ثبت را که مقرر می‌دارد«پس از انقضای مدت اعتراض، دعوای این که در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد، نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی. در مورد مذکور در ماده ۴۴ مطابق ماده ۴۵ و در موارد مذکور در مواد ۱۰۵ ، ۱۰۶، ۱۰۷، ۱۰۹، ۱۱۶، ۱۱۷ مطابق مقررات جزایی مذکور در باب ششم این قانون رفتار خواهد شد»، باید لغو و عبث دانست، چون به موجب نظریه شورای نگهبان و ماده ۶۲ قانون احکام دائمی، هرشخص هر زمان که بخواهد می‌تواند به استناد اسناد عادی ادعای مالکیت کرده، خواهان ابطال محتویات دفتر املاک و سند مالکیت رسمی صادره مبتنی بر آن باشد.
۲ـ۲ـ ۴٫ اثر ماده ۶۲ بر ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی
با عنایت به قسمت دوم ماده ۶۲ که سند عادی را پس از تأیید اعتبار شرعی در محکمه به مثابه سند رسمی می‌داند باید گفت چنان چه شخصی با سند رسمی، مبادرت به خرید ملک ثبت شده نماید و بعداً شخصی با سند عادی، مدعی خرید آن پیش از تاریخ سند رسمی گردد، مفاد آن بر سند رسمی تنظیمی مذکور حاکی بوده و به استناد ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی و همچنین ماده ۷۲ قانون ثبت نمی‌توان از غیرقابل استناد بودن سند عادی یا تاریخ آن در برابر سند رسمی به شرحی که برخی از دادگاه‌ها بدان متوسل شده دفاع کرد؛ بنابراین می‌توان گفت ماده ۶۲ تا حدودی مواد مذکور را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد.
۲ـ ۲ـ ۵٫ اثر ماده مذکور بر رأی وحدت رویه شماره ۴۳
در سال ۱۳۱۰ هنگام تصویب قانون ثبت اسناد و املاک، معامله معارض در ماده ۱۱۷ قانون مذکور پیش‌بینی شد. با توجه به اینکه در ابتدا عبارت «سند عادی» بعد از عبارت«سند رسمی» پیش‌بینی نشده بود، قضات دادگستری فقط صورتی را معامله‌ای را معارض می‌دانستند که هم معامله اول و هم معامله دوم با سند رسمی انجام می‌گرفت. در تاریخ ۷ر۵ر۱۳۱۲ ماده ۱۱۷ قانون ثبت اصلاح و کلمه یا عادی به بعد از عبارت سند رسمی اضافه شد و ماده ۱۱۷ به صورت زیر درآمد؛
«هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهد معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»
با وجود این اصلاحیه، اختلاف‌نظر شروع شد؛ عده‌ای معتقد بودند چنان معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی انجام شده باشد، موضوع مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت خواهد بود گروهی دیگر معتقد بودند که مواد ۴۷ و ۴۸ ق.ث. صراحتاً اسناد عادی را فاقد ارزش و اعتبار شناخته است، بنابراین اگر معامله اول با سند عادی باشد فاقد اعتبار بوده و اصولاً تعارضی وجود نخواهد داشت.
دراین خلال موضوع در سال ۱۳۳۹ در هیات عمومی دیوان عالی کشور (قسمت کیفری) مطرح و منجر به اصدار رأی اصراری ۱۹۳۰ مورخ ۲۰ر۴ر۳۹ گردید. با این حال اختلافات ادامه یافته و به رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰ر۸ر۱۳۵۱ هیات عمومی دیوان کشور منتج شد؛
«نظر به این که شرط تحقیق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری است، سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت بنابراین چنان‌چه کسی در این قبیل نقاط باوجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد، قبلاً معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مالواقع سازد عمل اول از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با مفاد کیفری دیگری قابل انطباق باشد.»
بنابراین در نقاطی که ثبت سند اجباری بود شرط تعارض را رسمی بودن هر دو سند می‌دانستند اما در نقاطی که ثبت سند هنوز اجباری نشده بود سند عادی را به استناد ماده ۱۱۷ قانون ثبت قابل معارضه با سند رسمی می‌پنداشتند.
امروزه با توجه به این که در صدر ماده ۶۲ قانون فوق‌الذکر از عبارت«کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده» استفاده شده است می‌توان این نتیجه را گرفت، در تعارض سند عادی با سند رسمی موخر در معامله اموال غیرمنقول دارای سابقه ثبتی دیگری نمی‌توان به رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰ر۸ر۱۳۵۱ استناد جست و سند عادی در راستای ماده ۱۱۷ قانون ثبت و ماده ۶۲ قانون احکام دائمی به شرط اثبات اعتبار شرعی، قابلیت معارضه با سند رسمی را خواهد داشت؛ بنابراین می‌توان به استناد ماده ۴۷۳ قانون آیین‌دادرسی کیفری که بیان می‌دارد:«آرای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور، فقط به موجب قانون یا رأی وحدت رویه موخری که مطابق ماده ۴۷۱ این قانون صادر می‌شود، قابل تغییر است». قائل به این نتیجه شد که ماده ۶۲ عملاً موجب نسخ رأی وحدت رویه مذکور شده است.
۲ـ۲ـ۶٫ اثر ماده ۶۲ بر رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲
دعوی خلع یا غصب، دعوایی است که از طرف مالک بر متصرف مال غیرمنقول اقامه می‌شود و مدعی از دادگاه می‌خواهد که سلطه نامشروع متصرف و همه آثار و مظاهر آن را از بین ببرد لذا ضروری است ابتدا خواهان مالکیت خود را بر مال موضوع دعوی ثابت نماید زیرا اگر خواهان مالک نباشد، برای طرح دعوی مذکور ذی‌نفع محسوب نمی‌شود و به علت ذی‌نفع‌نبودن قرار رد دعوی مطروحه صادر خواهد شد نکته مهمی که باید در خصوص خلع ید به آن توجه شود رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور هست که در تاریخ ۱ر۱۰ر۱۳۸۳ به‌منظور رفع اختلاف دادگاه‌ها در باب امکان یا عدم امکان طرح دعوای خلع ید از اموال غیرمنقول به وسیله اسناد عادی، صادر گردید و در آن چنین آمده است: «خلع ید از اموال غیرمنقول، فرع بر مالکیت است. بنابراین، طرح دعوای خلع‌ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت، قابل استماع نیست بنا به مراتب و با توجه به مواد ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، رأی شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد صحیح و قانونی تشخیص می‌شود…». در ذیل رأی شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر چنین آمده بود: «ضمناً تجدید‌نظر‌خواهان پس از اخذ سند رسمی می‌توانند به تقاضای خلع ید اقدام قانونی نمایند…»
در ابتدای امر ممکن است چنین تصور شود که رأی مذکور، اعتبار اسناد عادی را در اثبات وقوع معاملات املاک، مردود شناخته است اما این تصور چندان صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا رأی مورد اشاره، طرح دعوی خلع ید را موکول به اثبات و احراز مالکیت نموده و شرط مزبور، با امکان مراجعه خواهان به مرجع قضایی و تقاضای وی برای رسیدگی به اصالت سند عادی مربوط به معاملات و در نتیجه اثبات مالکیت از این طریق منافاتی نخواهد داشت آنچه در این رأی اهمیت دارد این است که تنها دارنده سند رسمی می‌تواند اقدام به طرح دعوای خلع ید نماید و به صرف ارائه یک سند عادی صرف نمی‌توان چنین دعوایی را مطرح نمود و رسیدگی به صحت سند عادی، خارج از شمول رأی وحدت رویه مزبور می‌باشد؛ زیرا مطرح‌کردن دعوای الزام به تنظیم سند رسمی همراه با خلع ید، به موجب یک دادخواست را ظاهراً غیرممکن می‌دانند؛ بنابراین خواهان ابتدا باید مالکیت خود را نزد محاکم اثبات کند تا بتواند در مرحله بعد در صورت پیروزی در دعوی نخست دعوای مجزایی تحت خلع ید مطرح نماید این رویه قابل انتقاد است زیرا همانطور که اشاره شد رأی هیأت عمومی افاده در عدم طرح دعوای اثبات مالکیت و خلع ید در یک دادخواست را می‌نماید.
این بحث سابقاً در رویه قضایی نیز وجود داشت مانند نظریه شماره ۲۱۶۸ر۷ مورخ ۸ر۲ر۱۳۷۹ که مقرر می‌داشت: «صدور حکم بر خلع ید به استناد سند عادی بیع‌نامه، صلح‌نامه یا هبه‌نامه مقدور نیست ولی با صدور حکم قطعی بر صحت اسناد مذکور، به استناد حکم صادره می‌توان درخواست خلع ید مطرح کرد.» یا نظریه شماره ۱۵۴۵ر۷ مورخ ۲۹ر۲ر۱۳۷۹ که بیان می‌نمود: «دعوی خلع ید به استناد سند عادی قابل پذیرش نیست مگر اینکه خوانده در دادگاه به صحت سند اقرار نماید.»
اما با وجود تصویب ماده ۶۲ قانون احکام دائمی به نظر می‌رسد که طرح دعوای خلع ید فقط منوط به ارائه اسناد رسمی از سوی خواهان نمی‌باشد و خواهان می‌تواند در یک دادخواست بدون طرح دعاویی مجزا، دعوای تأیید اعتبار شرعی قرارداد و دعوای خلع ید را به منظور جلوگیری از تطویل دادرسی یکجا مطرح کند و در صورت تأیید دادگاه چه بسا بتواند سند رسمی خوانده را نیز ابطال نماید؛ بنابراین با وجود ماده ۶۲ قانون مذکور رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ دیوان‌عالی دیگر عملاً کارایی نخواهد داشت هر چند ممکن است نظری مخالف با نظر نگارنده وجود داشته باشد.
۲ـ۲ـ۷٫ اثر ماده ۶۲ نسبت به دعاوی گذشته
در باب تسری این ماده به دعاوی سابق، موضوع از چند جهت قابل توجه است: نخست: آیا بر اساس این ماده می‌توان از احکام سابق که به دلایلی، ضمن بی‌اعتباری اسناد عادی، دعاوی ابطال اسناد یا موارد دیگر را رد کرده‌اند، اعاده دادرسی نمود یا دعوایی تازه اقامه نمود؟ برای مثال، دعوای انعقاد شرعی و قانونی قرارداد یا دعوایی با خواسته «صدور حکم بر اعتبار شرعی قرارداد» اقامه کرد؟ روشن است با استماع این دعاوی، متعاقب آن می‌توان دعاوی دیگری مانند ابطال سند رسمی یا خلع‌ید و … را نیز اقامه کرد یا هر دو را (جز در مورد اعاده دادرسی) در یک دادخواست طرح کرد؛ دوم: آیا دعاوی که هنوز در جریان رسیدگی است (اعم از اینکه رأی نخستین صادر شده و در مراحل بعدی تجدیدنظر یا فرجام هستند یا چنین رأیی هنوز صادر نشده باشد) باید بر اساس ماده ۶۲ مذکور، تحلیل شوند؟
در خصوص عطف به ماسبق شدن یا نشدن این ماده نسبت به دعاوی سابق به استناد ماده ۷۳ قانون مذکور که مقرر می‌دارد:«این قانون، پس از انقضای قانون برنامه ۵ ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران لازم‌الاجرا است.» و موجب ماده واحده مورخ ۱۸ر۱۲ر۱۳۹۴ که بیان می‌نماید: «ماده (۲۳۵) قانون برنامه ۵ ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۵ر۱۰ر۱۳۸۹ به شرح زیر اصلاح می‌شود: ماده ۲۳۵٫ قانون برنامه ۵ ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۵ر۱۰ر۱۳۸۹ حداکثر تا پایان سال ۱۳۹۵ هجری شمسی تمدید و با تصویب برنامه ششم توسعه و ابلاغ آن ملغی‌الاثر می‌شود.» بدین‌‌سان، می‌توان گفت از ابتدای سال ۱۳۹۶، قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور، لازم‌الاجرا شده که نشان‌دهنده این است که مقنن از قسمت اخیر ماده ۴ قانون مدنی که بیان می‌دارد: «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد، بهره‌مند شده است؛ این حکم که از ماده ۲ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده حاوی دو قاعده مهم است.
۱٫ قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد: یعنی، قانون فقط بر وقایعی حکومت می‌کند که پس از وضع آن روی داده است و آنچه در زمان اقتدار قانون سابق رخ داده تابع همان قانون است و تغییر قوانین نسبت به اعمال گذشته اثر ندارد.
۲٫ اثر قانون نسبت به آتیه است؛ یعنی قانون جدید همین‌که قابل اجرا شود بر تمام امور حکومت می‌کند و قانون سابق سلطه خویش را از دست می‌دهد بی‌اثر‌بودن قانون نسبت به گذشته مطلق نبوده و قانونی که کیفیت و طریقه مطالبه حق ثابت را از غیر به وسیله محاکم قانونی تعیین می‌نماید و تغییری در ماهیت حق نمیدهد عطف به ماسبق می‌شود اما قانونی که متضمن بیان ماهیت حق و اساس روابط اشخاص با یکدیگر و مبین امور موجد حق و رافع آن باشد عطف به ماسبق نمی‌شود. در خصوص پاسخ به سؤالات فوق باید گفته شود و در رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده است: «حکم باید مطابق قانون حاکم در زمان صدور آن قابل تجدیدنظر باشد و به استناد قانونی که بعد از آن به تصویب می‌رسد نمی‌توان از حکم سابق تجدیدنظر خواست. (حکم شماره ۵۲۶ ـ ۱۹ر۲ر۱۳۶۸) علاوه بر آن به دلالت ماده ۹ قانون آیین دادرسی مدنی که بیان می‌دارد: «آرای صادره از حیث قابلیت اعتراض و تجدیدنظر و فرجام تابع قوانین مجری در زمان صدور آنان می‌باشد». می‌توان نتیجه گرفت که اعاده دادرسی نیز یکی از طرق فوق‌العاده اعتراض محسوب شده و از این جهت اعاده دادرسی نیز قابلیت استماع نخواهد داشت مضافاً این که تغییر قانون مطابق هیچ‌‌یک از بندهای ماده ۴۲۶ قانون فوق‌الذکر جهت درخواست اعاده دادرسی محسوب نشده و مجوز قانونی ندارد؛ بنابراین می‌توان معتقد بود که قانون احکام دائمی برنامه توسعه قانون ماهوی است که عطف به ماسبق نمی‌شود و قابل تسری به دعوی سابق نمی‌باشد.
۳٫ انعکاس موضوع در رویه قضایی
پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۶۶۱۳۴۰۰۳۶۰ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی دادگستری شهرستان خرم‌آباد:
حسب اظهارات وکیل خواهان‌ها، خوانده ردیف اول در تاریخ ۱۷ر۷ر۱۳۸۵ شش‌دانگ ملکی را به عقد بیع با ثمن مقرر به خواهان‌ها تملیک نموده است و به‌منظور انتقال رسمی ملک، فروشنده وکالت رسمی به شماره ۵۸۹۹۷ در حق خریداران تنظیم می‌نماید. بعد از فروش ملک، خوانده ردیف اول به موجب قراردادهای رسمی رهنی تحت شماره‌های ۷۸۶۰، ۹۴۳۲، ۹۹۳۹، ۱۰۶۱۴ و ۱۰۶۱۹ شش‌دانگ ملک مذکور را در رهن بانک قراردادها است که این قراردادها به سبب اینکه راهن فاقد مالکیت نسبت به عین مرهونه بوده باطل و بلااثر می‌باشد، همچنین وکیل بانک ابطال قرارداد رهنی را به جهت دیگر؛ تبصره ۱ قانون منطقی‌کردن نرخ سود تسهیلات بانکی در عقود مذکور بند (ب) ماده ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا که عقود مشارکت و فروش اقساطی از آن جمله‌اند را خواستار گردیده است.
رأی دادگاه
به باور دادگاه بنا به جهات ذیل، دعوی خواهان‌ها متکی به دلایل قانونی نمی‌باشد و غیر وارد تشخیص داده می‌شود، چرا که «اولاً: با توجه به تاریخ تصویب قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب ۱۰ر۱۱ر۹۵ و انتشار آن در روزنامه رسمی کشور مورخ ۲۰ر۱ر۹۶ که به موجب ماده۷۳ قانون مذکور: (این قانون، پس از انقضای برنامه پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران لازم‌الاجرا است.) مضافاً اینکه حسب ماده واحد ۱۸ر۱۲ر۱۳۹۴؛ (ماده ۲۳۵ قانون برنامه پنج ساله توسعه تا پایان سال ۱۳۹۵ تمدید و با تصویب برنامه ششم توسعه و ابلاغ آن ملغی‌الاثر می‌شود.) فلذا با توجه به ماده ۴ قانون مدنی، ماده ۶۲ آن نسبت به معاملات گذشته اثری ندارد؛ به عبارت دیگر، ماده ۶۲ قانون مذکور چون مستلزم حکم ماهوی است، نمی‌تواند نسبت به قراردادهایی که سابق بر وضع آن منعقد شده است، حاکم باشد.
ثانیاً: در ماده ۶۲ قانون فوق آمده است: (کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده مانند بیع، صلح، اجاره، رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام این‌گونه معاملات باید به‌طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود اسناد عادی که درخصوص معاملات راجع به اموال غیرمنقول تنظیم شوند مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیر قابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند.)
به نظر می‌رسد حتی در فرضی که شمول این ماده را به معاملات گذشته و بعد از تصویب این قانون (توأمان)نیز بدانیم، موضوع از چند جهت قابل بررسی است. نخست منظور از اعتبار شرعی چیست؟ آیا اعتبار شرعی رکنی از ارکان صحت معاملات است؟ آیا با کشف دادگاه مبنی بر اثبات وقوع عقد بیع، رکنی به ارکان صحت معامله اضافه می‌شود؟ به باور دادگاه در واقع اعتبار شرعی همان اعتبار قانونی است و بیش از آن نمی‌تواند باشد؛ زیرا اولاً: در نظام حقوقی ایران، با وجود قانون، نوبت به مراجعه به منابع دیگر نمی‌رسد و ثانیاً: شرایط و ارکان صحت قراردادها در ماده۱۹۰ مدنی منعکس شده و ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیز وظیفه کنترل قراردادها را به دادگاه می‌دهد که اگر بر خلاف نظم عمومی و اخلاف حسنه باشد، اعتبار تلقی شوند.
ثالثاً: اگر منظور ماده ۶۲ مذکور، معتبربودن هر معامله عادی و نقض حقوق اشخاصی باشد که سند رسمی در اختیار دارند در حدودی که واجد حسن نیت هستند» نیازی به انشاء ماده ۶۲ به این کیفیت نبود؛ چرا که در این ماده هم به «تشخیص دادگاه» اشاره دارد و حال آنکه حکم دادگاه اصولاً اعلامی است نه تأسیسی و این خود نشان می‌دهد که دراین مورد، هر سند عادی را نباید پذیرفت و باید به مبانی دیگر و رعایت مقررات ثبتی توجه داشت و نیز در این ماده از «اعتبار شرعی» یاد می‌کند که صرف‌نظر از ابهام آن، حداقل مفید این معناست که معامله باید در وضعیتی باشد که از نظر حقوقی قابل اتکا و اعتماد باشد، زیرا در نظام قانونی، معامله شرعی و قانونی نباید دوگانه باشد و بنابراین با وصف ماده ۶۲، هنوز هم دادگاه با توجه به کل مقررات حاکم بر تعارض اسناد عادی و رسمی به موضوع بنگرد و تصویب ماده ۶۲، به مثابه خط بطلانی بر همه مقررات ثبتی و رسمی نیست مضافاً اینکه اگر این‌گونه به موضوع بنگریم که با کشف دادگاه از اعتبار بیع عادی و اعتبار بخشی کامل به آن، باید تمام شرایط صحت و استناد و معارضه با اسناد عادی را بر چنین امری مترتب کنیم؛ در واقع چنین کشفی موجب حل اختلاف فی‌مابین خریدار و فروشنده می‌شود و نسبت به اشخاص ثالث با حسن نیت، نقش مخربی خواهد داشت که خود بر خلاف مذاق شرع و اعتماد به اسناد رسمی است. همچنان‌که مطابق اصل لاضرر، همین‌که حکم اولیه شرعی «فرض اعتبار داشتن سند عادی و بیع غیررسمی در مقابل دیگران» سبب ضرر غیر شود باید مورد نفی قرار گیرد و از این‌رو، دادگاه سندی عادی را در مقابل هر دارنده با حسن نیتی که به قانون رسمی کشور و اسناد معتبر اتکا کرده است غیر قابل استناد می‌داند و حکم اولیه صحت شرعی، معامله‌ای بدون موازین قانونی «بعد از آن همه تأکید و رسمی نمودن سندو حضور در مراجع قانونی برای تأیید سند» مورد تأیید قرار نمیدهد زیرا حکمی ضرری است که باید نفی شود.
مریم صفری روشن
برگرفته از اطلاعات
ثبت ديدگاه